扭扭车的四大误解终于得到澄清了-唯轮网
背景
扭扭车这个产品是一个美籍华人 Shane Chen(独轮平衡车solowheel创始人)发明的,他最初只画了一个草图,提出一个概念,用电池驱动两个轮子,中间有一个可以扭动的轴承。然后在中国和美国申请了专利。  但这个产品他委托了好几个工厂来设计生产都没有成功。直到后来杭州一个大学老师自主研发真正把这个产品设计出来, 在中国和美国申请了发明专利和外观专利。这位大学老师后来建立了一个公司,就是骑客公司。   骑客公司在深圳给了很多工厂授权,每家收取10w 人民币的授权费,并且每台产品要贴10块钱的授权标签。从9月份开始,深圳大概保守估计新成立了600家平衡车工厂,但给骑客交专利费的据说有20多家。很多平板电脑,电子烟甚至行业跨度比较大的企业都进军平衡车行业。扭扭车今年被行内称之为拉动中国GDP和出口的黑马产品。然而,11月底,一个美国公司razor给了1000w 美金从Shane Chen取得了美国的独家销售权。12月12日,亚马逊接到razor律师的投诉,将亚马逊上并未得到专利授权的平衡车产品全部删除。

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自去年圣诞节前亚马逊收到来自Razor公司的专利侵权投诉,大规模下架中国厂商的扭扭车事件始,关于该事件的报道就此起彼伏.其中很多报道因对专利不了解而发出一些不专业的观点,误导了社会公众,进而使社会公众对本次扭扭车专利侵权下架事件产生了某些误解。

身为专利人,责无旁贷。本月中旬我应阿里巴巴之邀分别在深圳线下和广州线上进行了关于扭扭车专利的两场讲座,目的是尽量让广大扭扭车厂商了解专利并预知风险,趁此机会也顺便研究了一下有关扭扭车的专利状况,现就一些常见误解谈点儿看法。

误解一:中国扭扭车厂商遭到亚马逊不公正的对待

有报道指出,亚马逊等电商平台一边鼓励中国卖家积极在其平台卖货,还收15%的平台费,一边一有问题就推卸责任,不但不协助客户解决问题,还强行退货、扣款,致使中国扭扭车厂商损失惨重。首先亚马逊是一个以营利为目的的公司。他当然希望能有越来越多的中国卖家通过他这个平台来做生意,成就卖家的同时也成就了他自己,但这一切都必须得在法律规定的框架内进行。即不能违法,不能销售不合格的产品(如质量、安全问题)和侵权产品(如侵犯专利权)。所以,一旦发现违法行为,亚马逊必然会根据其公司的有关处置规则进行处理,以免引火烧身。要知道,美国法律对产品侵权及专利侵权责任的处罚是非常重的,鉴于公司风险控制的需求,当他收到因扭扭车充电起火的投诉时,当他收到Razor公司投诉专利侵权的律师函时,就算亚马逊多么不想,面对十分明显的专利侵权警告时,他也别无选择。当然,人家亚马逊还是很想跟中国卖家做生意的,不过前提是你必须彻底解决了安全质量问题和专利侵权问题。这里要注意,必须两个问题都解决了才行,即你的产品及关键零部件必须要取得相关安全认证和获得所涉专利权的许可。可能是因为绝大多数的扭扭车厂商都是来自中国的,而且大多都没有相应的美国专利授权许可,才给人一种亚马逊只冲着中国厂商来的不公正的印象。

试想,如果有美国厂商的产品也构成专利侵权,亚马逊是不是也会一视同仁的做下架处理呢?应无疑问。对一个市场经济中的独立公司来讲,无论专利侵权风险来自哪里,对公司来说都是无差别的经营风险。从这个角度上看,美国公司不会得到厚待,中国厂商也不要产生被害妄想。

误解二:只提出一个概念的技术方案怎么能得到专利保护

报道称,针对本次下架事件用来投诉的专利权(US 8,738,278),知情人说,美籍华人陈星(Shane Chen)当初只是画了一个手工的草图,提出一个用电池驱动两个轮子的概念,都还没有做出成品,甚至听说他根本就不能做出能使用的成品,怎么这样的专利就保护他了呢?法律规定,发明专利保护的是一种新的技术方案,只要这个方案在理论上能够实施,就可以就该方案提出专利申请要求保护,并不要求必须有正规的设计图纸,也不要求必须做出成品,更不要求测试专利产品的功能或性能。经研究本次事件涉及陈星的美国扭扭车发明专利文件,发现该专利附图确实是以草图提交的,其早在2012年2月12日就在美国提出临时申请,并在2013年2月11日提出正式申请(注意,期间整整是一年的时间),充分地利用了美国专利法的有关规定,保证了自己的在先申请日的利益。在此给大家提个醒,现在绝大多数国家的专利制度都采用先申请制,即谁先申请的,专利权就授予谁,甚至不管这个技术方案是不是你首先发明出来的。这次,陈先生算是给大家上了一课。

所以,以后大家有什么好点子、好方案,首先要保密,然后马上找到专利代理人抢先提交一个专利申请,最后再考虑是不是公开,是不是修改、改善,是不是继续申请以获得授权,千万不要等到产品出来测试好了、上市了再来申请专利,如果是这样,基本上就等于你为全人类的技术进步而自废武功了。

误解三:已经交过专利费,为什么还给我下架?

有很多被下架的扭扭车厂商很是不解,甚至感到无辜,明明给杭州骑客公司交过专利授权费和授权标签费,为什么不管用呢?首先,专利权是有地域性的。也就是说,美国的专利只能在美国受法律保护,中国的专利也只能在中国受法律保护,如果你获得了中国的专利授权,那你可以在中国制造、销售,如果将产品卖到美国,还必须获得相应美国专利的授权才行。其次,往往一个产品上会采用很多专利技术方案,只获得其中一个或几个的专利授权,仍不能保证你的产品不受专利侵权的困扰。也就是说,你的产品只要有一个所采用的专利技术方案未获得授权,那就构成专利侵权。最后,每个专利权都有其保护范围。一般来说,申请日越早的专利其保护范围就有可能越大,而申请日越晚的专利保护范围就会相对越小。这是因为人类技术的进步都是在已有技术水平的基础之上起步的,绝大多数的发明创造都是对现有技术的改进或改善,所以就有了基础专利和从属专利之分,较早申请的基础专利的保护范围是一个大圈儿,较晚申请的从属专利的保护范围就是大圈儿中的小圈,如果你的产品技术方案落入小圈儿的保护范围,那自然也就落入大圈儿的保护范围。

经过对陈星(Shane Chen)专利(US 8,738,278)和杭州骑客专利(201420314351.5;201410262108.8)的分析,发现陈星的专利申请在先,属于扭扭车的基础专利,而杭州骑客的专利申请在后,属于从属专利。也就是说你在中国制造扭扭车,采用了杭州骑客的专利技术方案,要获得其专利授权许可,如果将该产品销售到美国,那你的产品技术方案也必然落入陈星美国专利的保护范围,你同样需要获得其授权许可,如果你不交钱,人家投诉或起诉你,你的产品自然就不能在美国销售了。

那是不是给陈星和杭州骑客两家都交了专利授权费,扭扭车就可以在中美畅通无阻了呢?这可不敢说,没有进行大量地专利检索分析,谁也不敢这样确定。

经过专利检索,在中国有关扭扭车的专利申请,杭州骑客也不是最早的。杭州骑客最早的有关扭扭车的专利申请日是2014年06月13日,而早在2013年03月20日就有一个叫陈和的人在中国申请了与陈星美国扭扭车专利很近似的实用新型专利(201320128469.4),并获得授权。再进一步检索发现这还不是中国申请日最早的有关扭扭车方案的专利,在2012年04月18日,还是这个陈和先生,曾经提出过一个发明专利申请,并在2012年07月25日公布,但最终被驳回,未获得授权。

从陈和申请专利的技术方案及专利说明书附图来判断,美国的陈星应该与中国的陈和有密切的关系,否则,陈和不大可能在陈星美国申请的专利还未公开时就获知如此高度近似的技术方案及所附方案草图。坊间也有传闻,说陈星实际上就是陈和。如果真是这样,那我要说,陈先生在中国的专利申请策略应该是失败的。上述2013年申请的实用新型专利应是不得已而为之,虽获授权,但其权利稳定性并不好,不知道这是不是Razor公司宁愿花1000万美元获得他美国专利的独家授权许可,而没有过问其中国专利的原因所在呢?要知道,正是陈先生在中国专利申请上的失策,才给了杭州骑客机会。

如果扭扭车厂商想继续长期从事这个有着巨大市场需求的行业,我建议还需要研究一下另一个在1999年就提出申请的美国专利,专利号是US 6,302,230 B1,发明者是Dean L. Kamen等,据说这是平衡车领域最早的基础专利。

所以,做一个像扭扭车这样的创新性产品,以后再像过去那样走山寨的老路,怕是行不通了,这就好像你的对手们在那里盔明甲亮,手持利器,你在这里一丝不挂,想空手夺食,一番搏斗过后,放点儿血这是轻的,搭上性命就不好玩儿了。

误解四:专利将绞杀这个新兴的行业

据报道,从2015年7月开始,深圳大量的生产型企业从其他行业改为专门从事扭扭车生产,一时间深圳生产扭扭车的企业,从几十家快速发展至600家,相关配件企业达到3000多家,在扭扭车热销时,每天仅通过盐田国际码头发往欧美国家的扭扭车高达4万辆,在下架前的3个月,中国出口扭扭车折合人民币约200亿元。据阿里有关人士称,在阿里平台上注册的扭扭车厂家应不低于1500家,即使如此,仍不能满足巨大的市场需求。一切迹象都表明,扭扭车行业是一个拥有巨大市场潜力的新兴行业,也被看做是拉动中国GDP快速增长的一匹黑马。本次亚马逊扭扭车全面下架事件令这一切都戛然而止,有人不无担心的说,专利已成为这个行业发展的障碍,专利将绞杀这个新兴的行业,并呼吁持有专利权的企业要做有良心的企业,不希望个别企业通过专利阻碍整个行业的发展。专利制度设立的初衷就是鼓励创新、保护创新,并以此促进人类科技的进步,一定时间内专利技术方案的排他使用权是社会赋予创新者的对价,是对创新者的奖励,无论是法理还是情理,都讲得通。正当行使法律赋予的专利权,跟良心扯不上关系,也不会阻碍这个行业的发展,更不会绞杀这个行业。举个不太恰当的例子,小偷不能因为被逮捕而怪罪被盗者报警的行为,也不能因为被判刑而怪罪被盗者毁了他的人生。当然,忙着搞危机公关什么的,也是走错了方向。试想,如果没有Dean L. Kamen,可能就没有平衡车,如果没有陈星,可能就没有扭扭车,如果没有杭州骑客,可能就没有改进后的扭扭车产品。他们都要求了专利保护,而且也都打过或正在打着专利维权官司,那你说是他们绞杀了这个行业,还是创造了这个行业呢?

经过专利检索,发现陈先生是滑板车、平衡车方面的专家,曾研究出过非常多的各种代步小型车的技术方案,1000万美金的专利独占许可费说明了专利的价值,证明了他对这个行业的贡献。那反过来看看,我们的很多扭扭车厂商,价格战是最擅长的,也可能是唯一能用的竞争手段,将一开始售价1500美金的扭扭车做到了售价150美金。正是这种超低的价格导致了不得不使用不合格的廉价配件,最终造成了起火、爆炸等一系列质量安全问题,使消费者提扭扭车色变,让航空公司敬而远之,到底是谁在绞杀这个行业?

总结
遇到专利侵权投诉或起诉,我们一般首先判断是否构成侵权,如构成则分析是否可以无效掉对方专利或尝试作规避设计。若都行不通则积极寻求专利授权许可的可能性,否则就只有暂时放弃所涉产品或所涉市场。通过对陈星美国专利的分析,发现目前我国生产的扭扭车大多都会落入其保护范围,就连杭州骑客公司自己的产品也不例外。因为其独立权利要求的技术特征很少(主要是脚踏板、车轮、传感器、马达和逻辑控制系统),也就是保护范围很大,当前的扭扭车设计方案基本都很难绕过去。据报道,杭州骑客公司已率先在美国提起陈星美国专利的无效请求,而经查询,陈和中国专利也在2016年初被提起专利权无效请求,就连骑客公司自己拥有的扭扭车专利也发现被至少四家企业提起无效请求。由此可见,扭扭车行业的专利战已悄然打响,我们也将拭目以待。等到硝烟散尽时,有人高歌,有人低泣,有人永垂不朽!这个行业不会这样被绞杀,只能打打更健康。

又听闻,就在亚马逊下架事件后的圣诞节前夕,一家贴了美国品牌的扭扭车企业不但没有被下架,还突然加价1000元,在亚马逊上一天就卖了7.5万辆。

扭扭车的四大误解终于得到澄清了-唯轮网

哎呀呀

1000万美金的专利权独占许可费

1000元/辆的销售加价

亚马逊平台上一天7.5万辆的销量

这一切

已与我们无缘

因为

我们没有专利

哎呀呀

丰盛的美餐,诱人的香气

我饥肠辘辘,口水直流

我伏桌案,欲吞吃

可却忘了

口袋里没带钱

 

哲力律师  刘兴彬

2016年01月31日于广州

本文转自:智慧芽,已获得智慧芽公众号的授权